《法制与社会发展》2019年第2期目录摘要

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《法制与社会发展》

2019年第2期目录摘要

法学时评

黄文艺：迈向政法改革新时代

法理中国研究

论我国契约法理体系的构成：来源、原则与教义

资琳：中南财经政法大学法学院副教授。

摘要：根据契约法理的抽象程度不同，我国契约法理可以分为三个层面：理论来源、基本原则和法律教义。三个层面的契约法理之间具有融贯性、一致性，共同构成了一个被我国契约实在法所认可的由抽象到具体的法理体系。作为理论来源的契约法理，我国大多数学者支持温和的道义论；作为基本原则的契约法理，其构建了契约法的价值体系。我国契约法学术界和实务界所认可的契约法的价值体系为：契约自由的优先性、契约公平的制衡性、契约效益的附属性。契约法教义是具体契约规则背后具有支配性地位的原理，其勾连了基本原则和契约规则，使契约原则得以具体化，让契约规则的价值承载得以体现。

关键词：契约法理；体系；理论来源；基本原则；契约法教义

融贯民法典外在体系和内在体系的编纂技术

方新军：苏州大学王健法学院教授。

摘要：民法典的编纂技术可以分为程序技术和功能技术，功能技术又可以分为外在体系的编纂技术、内在体系的编纂技术和融贯外在体系和内在体系的编纂技术。大陆法系起初主要关注的是以抽象概念的层级分类作为工具的外在体系的编纂技术，但是在概念法学日益受到批判的背景下，以一般原则为内容的民法典内在体系的价值开始凸显，以原则的分层、列举和具体化为特征的内在体系的编纂技术开始出现。由于民法典既包括外在体系，又包括内在体系，因此，通过特定的编纂技术将上述两个体系融贯为一个价值理念统一的整体具有极端重要的意义。这种编纂技术要求立法者熟练地运用不同的语词、不同的概念和不同的规范类型，将内在体系的价值理念在外在体系的规范中融贯地表现出来。

关键词：民法典；外在体系；内在体系；一般条款；动态体系

全面依法治国研究

新时代生态补偿权利的生成及其实现

———以环境资源开发利用限制为分析进路

杜群，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心研究员；车东晟，西北政法大学经济法学院讲师、博士后研究人员。杜群提出本文主题、主要观点、写作大纲和细目，执笔完成第一（二）、二、三部分的写作并修改全文；车东晟执笔完成第一（一）、四部分的写作并完成全文的文字校对、文献规范工作。

摘要：在我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分发展之间的矛盾的新时代，生态补偿制度成为调节这一社会主要矛盾中环境保护利益分配不平衡问题的重要保障。当前，我国生态补偿制度遭遇了法治化发展的困难。为此，应以环境资源开发利用限制为分析路径，建构生态补偿制度的权利义务体系，生成生态补偿权利的法律样态及主客观判断的法律准则。生态补偿权利的利益客体是环境资源开发利用消极行为所形成的正外部性生态效益，权利性质是发展权而不是财产权，但其与环境资源开发使用权等财产权具有衍生关系。生态补偿权利对应的义务是权利主体必须履行国家环境质量标准和资源保护义务且提供生态环境的正外部性效益。我国需要对现行生态补偿的实践范式进行完善，应当明确政府在生态补偿中的主体地位，塑造生态补偿区域制、项目制的法律品格，构建生态补偿权利义务的解释体系，发挥发展权实证功能，设置生态补偿资金或市场分配机制。

关键词：新时代；法治；制度实践；生态补偿权利；环境资源开发利用限制

法学范畴研究

马克思主义人权理论中国化及其发展

汪习根：华中科技大学法学院院长、教授，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心博士生导师。

摘要：习近平新时代中国特色社会主义人权思想是马克思主义人权观当代化、中国化和现实化的最突出理论成就。就理论特质而言，表现为对人权本体、内部构造与实现形式进行的创新，体现出建构性、回应性、主体性和共同性的特点。从演进过程看，当代中国马克思主义人权理论具有独特的历史逻辑、理论逻辑和实践逻辑。在实现之道上，应当通过起点提升、理念创新、整体推进、治理强化、共同塑造五大途径谋求人权的新发展。

关键词：马克思主义；人权；中国化；新时代；中国特色社会主义

论权利冲突的规范本质及化解路径

彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师；苏昊，上海交通大学凯原法学院博士研究生。本文的核心思想与论证思路由彭诚信确立，案例与资料的收集与整理由苏昊完成，双方共同执笔撰写并修改全文。

摘要：无论是理论界，还是实务界，均未对权利冲突的法律性质、判断标准及法律后果形成共识。厘清权利冲突与侵权行为、权利滥用的内在关系，是研究权利冲突的前提。权利冲突与侵权行为在权利基础、规范依据、主观可责性等方面具有本质区别，侵权责任亦非权利冲突的法律后果；虽然权利冲突与权利滥用均具备权利基础，但权利滥用不符合正当性要求，运用禁止权利滥用原则，也无法妥适解决权利冲突问题。相较于侵权行为与权利滥用，权利冲突具有独立的识别标准以及多元的特有法律后果，后者包括权利间的相互让步、权利的超越、补偿之债、容忍义务等。

关键词：权利冲突；侵权行为；权利滥用；识别标准；法律后果

司法文明研究

司法解释制度之法理反思与结构优化

苗炎：吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授，国家“2011计划”·司法文明协同创新中心研究员。

摘要：针对司法解释制度及其实施中存在的问题，修改后的《立法法》增加规范司法解释的规定，无疑具有重要意义。然而，目前的司法解释制度仍然存在结构性缺陷，主要包括：司法解释范围与立法解释范围的界分不合理且缺乏现实可行性，司法解释备案审查制度与修改后的《立法法》对司法解释进行的规制不匹配。为此，有必要有针对性地对司法解释制度进行优化，主要路径包括：合理界定司法解释的范围，完善司法解释备案审查制度。

关键词：司法解释制度；《立法法》修改；法理反思；结构优化

西方法哲学研究

自然法理论的认识论难题

———菲尼斯的解决方案及其反思

陆幸福：西南政法大学行政法学院教授、博士生导师。

摘要：事实与价值二分法自被休谟提出以来，既有自然主义谬误与逻辑实证主义之阐发，又有事实与价值融合之挑战。菲尼斯直面事实与价值二分法造成的自然法认识论难题，提出基本善不证自明，试图解决该难题，同时辅以类比论证、辩证论证、归谬法等间接方法对基本善进行论证。然而，在形而上学的意义上，菲尼斯赞同“是”中有“应当”建构其中，没有坚持事实与价值相分离，但他在构建自然法理论之际，切断形而上学，以基本善为第一原则，坚持事实与价值相分离。最终，菲尼斯设定的自然法第一原则难逃事实与价值的纠缠，徘徊在二者之间。

关键词：自然法认识论；事实与价值二分法；不证自明；菲尼斯；基本善

论法学中的可废止性

宋旭光：深圳大学法学院特聘副研究员。

摘要：可废止性是当前法学领域的核心概念之一，其所面临的内涵不清、所指繁杂、议题琐碎、理论模型多样等难题亟待厘清。在法学中，什么是可废止性?通过考察它的类型、对象、理论层面及其核心议题等，它最好被定义为：可适用的法律规范在具体情境中遭遇例外的可能。在这里，可适用性是规范识别和语义的形式问题，而例外则是一个价值判断问题。正是在这个意义上，可废止主义才被认为是一种反对形式主义与线性演绎主义的理念。

关键词：可废止性；非单调性；例外；反形式主义；反演绎主义

部门法哲学研究

环境损害事件的应对：侵权损害论的局限与环境损害论的建构

窦海阳：中国社会科学院法学研究所副研究员、硕士生导师。

摘要：侵权损害论仅能应对传统环境污染所导致的个体损害，面对环境危机下的损害事件，其存在难以克服的系统性障碍。即使对其做“生态化”修正，受体系约束，其也仅能外围性解决一些具体问题。要从根本上应对危机，需突破侵权损害论，建构专业的环境损害论体系。“风险社会”的认知以及环境保护政策在力度与广度上的提升，彻底改变了环境损害论的救济思维。整体主义环境哲学的渐受与法学理论对生态系统的重视，为环境损害论确立了保护对象———“生态系统完整性”。社会组织结构体现为弥散式团结，作为承载者的保险、基金等中介组织成为分担损害的主力。与个人消极对抗侵害不同，中介组织具有积极抵御风险的能力。在环境损害论体系中，应重视且妥当规制行政机关发挥的作用。

关键词：生态系统；风险社会；生态文明建设；损害论；生态环境损害

法律·法学方法研究

通过法律议论回应司法中的政策

———以“二阶证立理论”的困境与超越为线索

陈肇新：上海交通大学凯原法学院博士研究生。

摘要：法律议论是关注实践主体借助法律的涵义分析来进行话语实践的动态机制。“二阶证立理论”在回应法律议论中的政策时忽视了政策复杂多变的情势，不能客观有效地描述和评价现实当中的裁判争议，这根源于它不能从实践哲学的角度解决在法律议论中对法律规则与政策的划界问题。为此，需要着眼于法律可废止性命题，承认政策理由存在于法律议论的过程性论述之中，进而以抗辩清单制度作为替代“二阶证立理论”的研究范式。

关键词：法律议论；政策；二阶证立理论；法律可废止性；抗辩清单制度

法律与全球治理研究

人类命运共同体思想引领下的国际法解释：态度、立场与维度

杜焕芳，中国人民大学法学院教授、博士生导师；李贤森，中国人民大学法学院博士研究生。杜焕芳负责全文的构架和问题拟定，李贤森负责收集文献资料，两人共同完成论文写作。

摘要：人类命运共同体思想蕴涵着丰富的国际法思想，为构建中国特色国际法体系与话语权提供了思想源泉与理论指导。国际法解释是国际法运作的中枢，正确妥当的国际法解释是善意履行国际法的前提条件。在人类命运共同体思想的引领下，应当崇尚尊重并善意履行国际法的国际法解释态度，明确立足中国兼及全球治理的国际法解释立场，坚持国际、国家、人类三个层面价值的国际法解释维度。将国际法解释的态度、立场与维度融入推动构建人类命运共同体的具体行动之中，不仅有利于践行人类命运共同体思想中的国际法思想，也有益于更好地实现国际法治与全球治理的伟大目标。

关键词：人类命运共同体；国际法；法律解释；国际法治；全球治理

新兴·交叉学科研究

就业保护法与劳动力市场绩效：理论基础、实证分析与政策实践

丁雯雯：美国弗吉尼亚大学法学院法律科学博士（S．J．D）候选人。

摘要：就业保护法对雇主的雇佣及解雇权力进行法律限制，是政府规制劳动力市场的重要手段。因可能对劳动力市场产生不利影响，就业保护法受到西方学者的广泛关注。在理论研究领域，早期的法律经济学者们反对任何形式的对劳动力市场的法律规制；后期，学者们论证了就业保护法存在的正当性，但关于该法对就业水平等劳动力市场指标的影响只能作出模糊的判断。在实证研究领域，学者们通过量化各国就业保护法的严格程度，分析其对劳动力市场的影响，却得出积极影响、消极影响和无影响等不同结论。在政策实践中，一些国际机构早期依据就业保护法会对劳动力市场产生消极影响的研究结论，倡导各国为促进经济发展采取提高劳动力市场灵活性的劳动政策。但是，随着研究的深入，这些国际机构逐步认识到该劳动政策缺乏理论与实证研究的充分支撑，这使得提高劳动力市场灵活性的改革路径在国际上失去了曾有的影响力。

关键词：就业保护法；劳动力市场绩效；法律的经济分析；实证研究；劳动力市场灵活性

理论纵横

传承与超越：新时代的私法法理凝练

———“私法中的法理”暨第五届“法理研究行动计划”学术研讨会述评

畅冰蕾，上海交通大学凯原法学院博士研究生；雷槟硕，上海交通大学凯原法学院博士研究生。本文受会议秘书处委托合作而成，畅冰蕾负责民商法以及实体法与程序法交叉部分的撰写，雷槟硕负责法理学、法学方法论以及公私法二元划分部分的撰写。

（本期执行编辑：乔楠）

法理中国研究

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指导老师：苗炎

公号推送编辑：耿思远

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